CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MAGISTRADO PONENTE:
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004).
Se decide el recurso de casación interpuesto por los demandantes José Roberto Merino Navia y José Armando Merino Navia contra la sentencia de 3 de marzo de 1998, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario de Luz María de Jesús Merino Navia, Juan David Merino Pérez y los recurrentes frente a Gloria Elena Merino Navia, Sarita Navia Várgas, Mario Merino Montoya, Margarita Merino Montoya, Lucila Merino Montoya, Francisco Merino Montoya, Simón Andrés Merino Toro y los herederos indeterminados de Fidelia o Fidelina Vargas.
I. ANTECEDENTES
1. Los demandantes convocaron a juicio ordinario a los demandados para que se declarara la nulidad absoluta del testamento abierto contenido en la escritura pública número 2123 de 11 de septiembre de 1991, de la Notaría Veinte de Medellín, supuestamente otorgado por Roberto Merino Montoya; se dispusiera, como consecuencia de lo anterior, que la sucesión de éste debía regirse por las normas de la sucesión intestada; se declarara la indignidad de Gloria Elena Merino Navia para heredar en la referida causa mortuoria de su padre, en virtud de su dolosa participación en el acto que recoge aquella escritura; y se ordenara a ésta restituir a la sucesión, por medio de sus herederos, la totalidad de los activos hereditarios que se encontraren en su poder.
2. Fundamentan sus pretensiones en los hechos que seguidamente se compendian:
a) Roberto Merino Montoya, quien murió en Medellín el 29 de mayo de 1992 a los 82 años de edad, era casado con Soledad Navia Vargas, fallecida en 1976, en cuyo proceso sucesorio se liquidó la respectiva sociedad conyugal.
b) Dentro de ese matrimonio nacieron Luz María de Jesús, José Roberto, Gloria Elena, José Armando y Álvaro de Jesús, éste fallecido el 5 de septiembre de 1982 estando casado con Rosa Oralia Pérez Restrepo, unión de la cual nació Juan David Merino Pérez, aquí demandante.
c) En acto que incorpora la escritura pública 2123 de 11 de septiembre de 1991 de la notaría 20 de Medellín, esto es, seis meses antes de su fallecimiento, Roberto Merino Montoya otorgó testamento abierto, el cual es espurio y nulo por las siguientes razones:
Su autor no concurrió al despacho del notario ni fue un acto personal suyo, puesto que él no salía de su residencia del barrio Laureles de Medellín, pues, debido a su avanzada edad, a la diabetes que tenía y a su obesidad, padecía de graves trastornos cardíacos, renales y cerebrales, además de arteriosclerosis, de manera que a pesar de lo vertido en esa escritura, es falso que haya acudido al despacho de dicho notario.
Debido a la insania que lo inhabilitaba para otorgar el testamento, no estaba en uso de sus facultades mentales, ya que sus enfermedades le impedían expresar su voluntad de palabra o por escrito.
En los dos años anteriores a su muerte eran muy escasos sus intervalos lúcidos, ya que vivía falto de coordinación; además se había caído, por lo que estuvo recluido en la clínica el “Rosario” de la misma ciudad por un trauma en el cráneo. El día de la escritura no había mencionado palabra, hacía manifestaciones incomprensibles y balbuceaba en inglés con su nieto Juan David, quien fue el único que pudo entenderle algo, sin que en ningún momento le manifestara intención de otorgar testamento.
Por su grave estado de salud física y mental, él se recluyó en su residencia, en la que su hija Gloria Elena asumió el papel de supervisar todo su entorno con la intención de obtener el testamento amañado de su progenitor y otros beneficios indebidos, provocando el distanciamiento de los otros hijos y nietos.
Tal acto no provino de una sola persona, sino que se plasmó la voluntad de su hija beneficiaria Gloria Elena, quien provocó las irregularidades y anomalías de la escritura pública, y se hizo por la delegación que se adjudicó la citada descendiente para usurpar la voluntad de su padre, actuación en la que recibió colaboración de la enfermera Esther Bedoya Carmona, quien atendía las dolencias del testador.
El causante ni siquiera fue capaz de estampar su firma, a pesar de la presión ejercida por su hija, pues en la escritura apenas aparece “un mamarracho” que sirve de irrecusable testimonio del ilícito y es manifestación de su incapacidad física y mental, en frente de la fluida y legible firma que siempre utilizó en sus actos públicos y privados.
Ese testamento no fue un acto libre, dada la fuerza sicológica ejercida por la demandada Gloria Elena, con la complacencia del notario y de unos testigos.
Es falso que haya sido leído por el compareciente, ya que si no podía firmar menos le era posible leer, como en efecto no lo hizo, ni ninguno otro, como que así no lo recoge el texto, ni se indicó el domicilio de los testigos testamentarios.
Ante la incapacidad del causante para rubricarlo, y sin mencionarse el hecho relativo a la lectura del testamento, se llamó a que lo hiciera a ruego a Elías Montoya Rueda, trabajador que hacía reparaciones domésticas al servicio de él y de su hija Gloria Elena, quien después declaró que, estando en casa de don Roberto, fue llamado por aquélla para que firmara de ese modo porque la del testador no había quedado bien.
d) Fue tal el abuso con la persona y la hacienda del causante que, estando gravemente enfermo, a escasos 60 días de su muerte Gloria Elena compareció a la notaría quince de Medellín donde dijo actuar como apoderada general de aquél, según escritura 3700 de 1 de septiembre de 1989 de la Notaría 16 de esa ciudad, lo constituyó deudor de Pedro Pablo Salazar por $10'000.000, mediante escritura 1039 de 3 de marzo de 1992 y gravó con garantía hipotecaria una cuota que poseía en el Edificio Victoria; obviamente en el acto no participó Roberto Merino, y el producto del préstamo, si existió, fue recibido en su totalidad por Gloria Elena. Asimismo, pretextando la calidad de albacea con simple tenencia, desalojó del inmueble del barrio los Laureles a sus hermanos y sobrino Juan David; igualmente, en la semana anterior al fallecimiento, promovió como su apoderada un proceso divisorio por venta de la casa de la carrera 77, sin respetar la situación de su padre y demeritando ese importante activo patrimonial.
3. Dado en traslado el libelo, los demandados Gloria Elena, Margarita, Lucila y Francisco, a través de un mismo apoderado le dieron contestación, en escritos en los que, tras oponerse a las pretensiones, aceptaron lo relativo a la existencia del testamento, negaron los hechos inherentes a los vicios que se atribuyen a dicho acto, respecto de los cuales dicen, en términos generales, que son meras apreciaciones personales, algunas incluso injuriosas y calumniosas.
El curador ad-litem de los herederos indeterminados de Fidelia o Fidelina Vargas manifestó no tener argumentos legales para oponerse, por lo que se atenía a lo que se demostrara. Los demandados Sarita Navia Vargas, Mario Merino Montoya y Simón Andrés Merino Toro guardaron silencio.
4. Por sentencia de 14 de junio de 1996 el Juzgado Noveno de Familia de Medellín culminó la primera instancia, en la que negó las pretensiones demandadas y declaró improcedente la objeción propuesta contra el dictamen pericial.
5. Al desatar la apelación interpuesta por los actores José Roberto Merino Navia, José Armando Merino Navia y Juan David Merino Pérez, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín le puso fin a la alzada mediante fallo de 3 de marzo de 1998, en el que confirmó el del juzgado, aunque lo adicionó levantando las medidas cautelares adoptadas.
1. Luego de historiar lo acontecido en el proceso, hallar reunidos los presupuestos procesales, concretar el marco de las súplicas, para afirmar que lo pretendido es que se declare la nulidad del testamento otorgado por Roberto Merino Montoya, alrededor de lo cual transcribió parcialmente jurisprudencia de la Corte, y definir el concepto de asignaciones por causa de muerte, pasó el tribunal a indicar que en las sucesiones mortis causa rige la autonomía de la voluntad y la subsidiaridad de la ley, significando con ello que a falta de disposiciones testamentarias o ante las que no han tenido efecto o son contrarias al ordenamiento jurídico, entra la ley a reglarlas, pues ella misma concede libertad para disponer de los bienes a quienes carecen de asignatarios forzosos porque quienes los tienen apenas pueden disponer libremente de una parte.
2. Basado en el artículo 1055 del mismo Código, que transcribió, señaló que las restricciones a la autonomía del testador tienen que ver con la distribución de los bienes y la manera como debe expresar su voluntad para evitar que se le deforme y cambie, por lo que el legislador estableció que ésta debe manifestarse rodeada de ciertas solemnidades, las cuales abundan o disminuyen según se trate de una última voluntad solemne o privilegiada.
3. No sin antes agregar que la carta testamentaria está cobijada por los artículos 1740 y 1741, que transcribió, y de hacer lo mismo con los artículos 1060, 1061, 1062, 1063 y 1083 ejusdem, éste subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, sostuvo el ad-quem, amparado en los cánones 1070 a 1075 de ese código, que los actos solemnes y abiertos, como el que se compromete en este proceso, deben otorgarse ante notario y tres testigos o ante cinco si se trata de un lugar donde no hubiera notario, así como presenciado en todas sus partes por aquéllos, el guardador de la fe pública y el disponedor, y sea que éste lo tenga escrito o que lo escriba en uno o más actos ha de ser leído en voz alta por el fedatario o por uno de los testigos designados por el otorgador, y que mientras es leído deben hallarse todas las personas cuya presencia es necesaria, quienes oirán todo al tenor de sus disposiciones.
Seguidamente el fallador se ocupó de los preceptos que regulan el aspecto formal del negocio que se viene comentando, y en especial de aquellos en los que se exige la expresión de los nombres, apellidos y domicilio de cada uno de los testigos, así como el nombre y apellido del notario, tras lo cual anotó que ese acto finaliza con las firmas de aquéllos y del testador, y que en caso de que éste no supiere o no pudiere hacerlo, previa mención de esta circunstancia y su causa, lo haría un colaborador a ruego.
4. Hecho lo anterior, dedicó entonces el juez de segundo grado su atención a resolver los temas propuestos en la controversia, empezando por los inherentes a la falta de mención del hijo premuerto y al sitio donde pudo otorgarse la memoria testamentaria, para continuar con el relativo a la falta de expresión del domicilio de los testigos instrumentales, en torno del cual añadió que si bien es cierto en el acto no se hizo esa puntual indicación, no lo es menos que dicha omisión no constituía causal de nulidad, porque no obstante que el artículo 1073 del Código Civil ordena que debe expresarse el señalado detalle, entre otros requisitos, el canon 1083 ejusdem, modificado por el 11 de la ley 95 de 1890, preceptúa que cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en aquella norma no será por eso nulo el acto dispositivo, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del disponedor, notario o testigo, y que en este caso no se desconoce quiénes fueron las personas que actuaron bajo esta última calidad, pues claramente se consignaron sus nombres y apellidos, sus cédulas de ciudadanía y sus direcciones a continuación de las rúbricas.
5. Abordó luego el estudio de lo que llamó “las demás irregularidades que los actores le imputan al testamento”, en desarrollo de lo cual, a vuelta de sentar varias consideraciones sobre el carácter unipersonal del negocio aquí comprometido, la habilidad de Merino Montoya para testar, no obstante sus dolencias, y la presión sicológica que en la demanda se dice ejerció la demandada Gloria Elena sobre aquél, se ocupó el juzgador de la firma del otorgante y de la puesta a ruego por José Elías Montoya Rueda, explicando que a términos del artículo 1075 citado la carta testamentaria termina con las suscripción del otorgador, los testigos y el encargado del protocolo instrumental, para seguidamente aseverar, apoyándose en los artículos 38 y 39 del decreto 960 de 1970 y algunos de los dictámenes periciales practicados para determinar la autenticidad de la rúbrica del causante, que la intervención de ese tercero no tuvo ningún sentido, tanto porque en la demanda se señaló que fue el causante el que colocó la escritura que como su firma allí se registró, lo que el apoderado de la parte actora ratificó en varias de sus intervenciones, como porque ello lo confirmó el mismo José Elías, quien en su testimonio explicó que la razón por la cual fue llamado obedeció a que la señal de asentimiento de Roberto Merino no había quedado muy legible, y Jhon Jaime Sabala Osorio, que en su testimonio depuso que el testador no intentó firmar sino que efectivamente lo hizo, y que con su consentimiento se llamó a Montoya Rueda para que actuara a ruego, “porque él quería que el testamento quedara tal y como él quería que fuera su última voluntad”.
En lo que tiene que ver con el signo que Merino Montoya puso en la escritura pública, concluyó el sentenciador que aunque éste lo produjo en una forma que no era la habitual, “estampó un garabato o mamarracho”, no existía duda “que firmó y la forma en que lo hizo no revela que no estuviera sano de juicio, sino acabado físicamente por las dolencias que hacía meses lo venían aquejando”.
A propósito de la prueba pericial y las objeciones planteadas, indicó que en este asunto, conforme con la regla del inciso 2º del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, hay únicamente dos dictámenes, pues en la primera instancia actuaron tres peritos para producir uno solo, ya que debiendo participar dos, entre estos se presentó desacuerdo, lo que condujo a la designación del tercero. Después de sostener que la objeción propuesta contra uno de ellos no fue acreditada, concluyó que el causante sí rubricó la escritura, por lo que la actuación a ruego no era necesaria, pues ésta tendría importancia únicamente en caso de que el testador no supiera o no pudiera suscribirse, y no, como en este caso, cuando lo que se presenta es “dificultad para hacerlo, la que revela claramente la misma forma en que firmó y de lo cual se dejó constancia al proceder Elías Montoya a firmar a ruego”. Alrededor de este punto citó el fallador decisiones de la Corte para rematar apuntando que las irregularidades que se imputan no son suficientes para viciar el documento, pues la ley no exige que desde el principio de tal acto se exprese que el interesado tiene dificultad para suscribirlo, no sabe o no puede hacerlo. Agregó que aparte de que no se probó dependencia, ninguna incidencia tenía el hecho de que José Elías, al momento de intervenir, hubiera estado en la casa de Roberto Merino realizándole reparaciones locativas, pues “una cosa es ser testigo que firma a ruego y otra ser testigo instrumental”, y que la falta de impresión de su huella dactilar tampoco vicia el testamento porque al considerarse ese acto rogado innecesario, también lo es la huella, y el requisito se exige para tener certeza de que fue el causante quien consintió el testamento, de lo cual aquí no hay duda.
6. Adujo el tribunal, de otro lado, que la ley no exige que la persona a ruego presencie la lectura de todo el escrito, porque no puede confundirse el testigo que así actúe con los instrumentales a que se refieren los artículos 1070 y 1072 del Código Civil, aunque en este caso se le leyó la disposición de bienes, como claramente lo declaró el mismo Montoya Rueda.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dos cargos se propusieron contra la sentencia, ambos con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil; en el primero, acusándola de quebrantar directamente la ley sustancial, y en el segundo, de violación indirecta. A su despacho procede la Corte en el mismo orden presentado.
En éste se acusa la sentencia haber violado, directamente, los artículos 1068, 1070 y 1083 del Código Civil, este último subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, por interpretación errónea.
1. Manifiestan los recurrentes que por su carácter solemne y abierto, en el testamento la ley exige la presencia de tres testigos y, dentro de los motivos de inhabilidad de éstos, el inciso final del artículo 1068 señala que al menos dos deben estar domiciliados en el lugar en que el mismo se otorgó, en tanto que el artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, prevé que en el solemne en que se omitiere alguna de las formalidades a que debe sujetarse no tendrá valor.
2. Mencionan que el inciso 2º del artículo últimamente citado, al referirse a los casos excluidos de la nulidad allí prevista, alude a los presupuestos contenidos en el artículo 1073 y en los incisos 4º del 1080 y 2º del 1081, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo, pero que dentro de esas exclusiones no se encuentra el requisito relativo a la necesidad de indicar el mentado domicilio que el artículo 1068 establece como presupuesto fundamental y formal para la aptitud del colaborador testamentario, el cual no se colocó en el acto que en este proceso se cuestiona, por lo que el ad-quem, al argüir que esa omisión estaba comprendida dentro de aquellas excepciones, erradamente interpretó las normas glosadas, razón por la que, en aplicación del inciso 1º del artículo 1083, correspondía declarar su nulidad.
1. Como se acaba de dejar expresado, el argumento toral del embate radica en que el fallador, al haber visto que en el testamento se omitió la mención del domicilio de los testigos instrumentales y tras considerar que esa deficiencia no anulaba el acto al tenor del inciso 2º del artículo 1083, erradamente interpretó ese precepto, así como los artículos 1068 y 1070 del Código Civil, pues en sentir de los recurrentes esa deficiencia no está comprendida dentro de las eventualidades a que se contrae la primera de las citadas normas, por lo que es nulo ese negocio al haberse otorgado con dicha irregularidad, porque eso es lo que dispone el inciso 1º de la misma, y así debió declararlo el juez de segundo grado.
El juzgador, por su parte, con relación a la falta de expresión del aludido domicilio, aseveró que si bien es cierto en el negocio jurídico no se satisfizo tal exigencia, ello, sin embargo, no lo hacía nulo, porque el inciso 2º del artículo 1083 prevé que cuando se omita una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073 no será nulo, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testigo, y ocurre que es esta última disposición la que exige que en dicho acto se expresen aquellas formalidades, siendo que en este caso se sabe quiénes son esos declarantes en cuanto se señalaron sus nombres, apellidos, cédulas de ciudadanía y direcciones a continuación de sus firmas; es decir, que el sentenciador, para definir la controversia en lo tocante con el susodicho tema, se apoyó únicamente en los cánones 1073 y 1083 acabados de identificar.
Por consiguiente, si la cuestión relativa al aludido lugar de los testigos el tribunal la definió a la luz de aquellos dos preceptos, es apenas obvio que no se le pueda achacar haber quebrantado, por interpretación equivocada, los artículos 1068 y 1070, por la sencilla razón de que tales disposiciones no las tocó, específicamente en el aparte del fallo donde dedica sus fuerzas a resolver sobre la particularizada temática.
Por otra parte, auncuando es palmario que se citó como infringido el artículo 1068, con el propósito de armonizarlo con el 1083 aludido, lo cierto es que el ataque no desarrolla el supuesto de hecho que incorpora el primero de ellos, puesto que la acusación, como se acaba de dejar visto, está dedicada a cuestionar una consecuencia jurídica cuya regulación normativa registra el artículo 1073, como que es éste el que incorpora la exigencia de que en el cuerpo de la escritura se indique el domicilio de los testigos, entre otros aspectos.
3. Al margen de las consideraciones precedentes, resalta la Corte cómo los artículos 1068 y 1070 del Código Civil en el fondo apuntan a regular aspectos atinentes a los llamados testigos testamentarios, a más de otros presupuestos, sólo que al paso que el primero está dedicado a construir un listado de circunstancias mediante las cuales se determina que una persona, hallándose en alguna de ellas, no podrá actuar como tal en memorias testamentarias, el segundo opta mencionar una gruesa cantidad de requisitos que deben aparecer expresados en el interior del acto dispositivo respectivo. Particularmente aquél, en su inciso final, estipula que en los asuntos en los que intervengan solo tres de esos colaboradores, al menos dos deberán estar domiciliados en el lugar donde se otorga y mínimo uno tendrá que saber leer y escribir, al tiempo que éste, en la parte final de su primer inciso, precisa que ha de señalarse, entre otras formalidades, el lugar de cada uno de ellos. Como se observa, auncuando se trata de implementar un requisito tocante con la misma cuestión inherente a los mencionados auxiliares instrumentales, lo cierto es que una y otra norma se dirige, en todo caso, a regular aspectos muy peculiares.
Bajo el gobierno de la primera de las citadas disposiciones hay lugar a entender que al recogerse el testamento con la concurrencia de testigos que, en el número mínimo allí previsto no estuvieren domiciliados en el lugar en que se otorgó, el acto dispositivo eventualmente podría quedar afectado por esta irregularidad; y como ese requisito pone en la mira una situación de hecho concreta, cual es, valga repetirlo, que cuando menos dos de esos particulares participantes fueren vecinos del sitio de su celebración, cualquier discusión a su alrededor coloca a la parte que la proponga en la posición de tener que probar el hecho contrario, de manera que en tanto esta situación no sea demostrada judicialmente, la carta testamentaria, en cuanto toca con tal presupuesto, seguirá protegida con la presunción de legalidad naturalmente predicable. Por eso la Corte, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que “los documentos públicos o auténticos llevan en sí la presunción de haberse otorgado legalmente, hasta que no aparezca de manifiesto o no se acredite lo contrario, por quien alega alguna omisión fundamental”(G. J., t. LIX, pag.369). De ahí que sólo en caso de que quien lo discuta pruebe que el desajuste tuvo ocurrencia porque al menos dos de aquellas personas no tenían como domicilio el sitio de otorgamiento podría pensarse en las consecuencias de esa probable anomalía y si se impone la aplicación de los efectos contemplados en los artículos 1068 y 1083 citados, tema en el que no entra la Corte en esa ocasión por cuanto escapa al preciso ámbito trazado en la acusación, según ya se concretó.
Ese rigor probatorio no tiene el mismo alcance en el caso de la segunda de las mentadas disposiciones, -que hace parte de las formalidades que se distinguen porque “se mandan mencionar expresamente” en el cuerpo del documento, y en ello se diferencian de las anteriores, como lo dice Carrizosa Pardo (Las Sucesiones, pags.254 y 255, 4ª edición, Ediciones Lerner)-, puesto que tratándose de un presupuesto que, como la mención del indicado lugar de los nombrados terceros, el artículo 1073 exige que aparezca expresado en el escrito la discusión relativa a la comprobación sobre su existencia ha de hacerse sobre el texto, pues solo allí es dable establecer el acatamiento; de modo que si tras su lectura se detecta ausencia de su cumplimiento, bastará con ello para afirmar entonces la desarmonía en ese aspecto con la norma en cuestión, sólo que en este evento ya no operará la consecuencia que el legislador previó para el caso anterior sino que el testamento seguirá produciendo efectos, a condición de que, como lo dice la parte final del citado artículo 1083, no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo, pues, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corporación, "esa omisión no constituye nulidad, porque el artículo 1.103 del Código Civil boyacense (artículo 1.083 del nacional), dice que la falta de esa designación, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal de los testigos, no vicia el testamento. Y esto es precisamente lo que sucede aquí, porque los que impugnan la validez del testamento no han puesto en duda esa identidad"(G. J., t. VI, pag.195).
Sobre el mismo punto, si, como también lo tiene expuesto la Corte, la falta "de las designaciones del nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos o de las demás que menciona el inciso 4º transcrito -alude al del artículo 1080 del Código Civil, agrega ahora la Corte-, no envuelve nulidad del testamento"(G.J., t. XCII, pag.369), es dable sentar como principio la afirmación de que asunto dispositivo de ese linaje, para que sea válido, “no ha de carecer de ninguno formalidad legal, de tal manera que sólo pueden faltarle, conservando su validez, aquellas a que se refieren el inciso 2º de la citada norma, a saber, las anotadas en los artículos 1073, 1080 (inciso 4º) y 1081 (inciso 2º) del código civil, por supuesto en las circunstancias allí especificadas”(sentencia número 044 de 2 de abril de 2003, exp.#7353, no publicada aún oficialmente), esto es, siempre que no haya duda sobre aquella identidad personal.
4. Precisados los alcances de una y otra exigencia, no resulta difícil concluir el desacierto del cargo, toda vez que, según ya se indicó, es el artículo 1073 del Código Civil la norma que exige que en el testamento solemne se exprese el nombre, apellido y domicilio de los testigos, precepto normativo respecto del cual ha de observarse que, aparte de no haberse indicado como infringido, pues la acusación involucró apenas los cánones 1068, 1070 y 1083, fue correctamente apreciado y aplicado por el ad-quem, como que al resolver sobre el particular precisó que aunque ciertamente se omitió indicar el susodicho sitio no lo era menos que esa deficiencia no conllevaba a su nulidad, por expreso mandato del inciso 2º del artículo último citado, habida consideración que en este caso no existe duda sobre la identidad de las personas que fungieron de testigos testamentarios, pues dentro de la escritura pública fueron consignados sus nombres, apellidos, documento de identidad y direcciones a continuación de sus firmas, aserción esta última que, valga resaltarlo, tampoco fue cuestionada.
Nótese cómo el análisis y conclusión a que arribó el fallador concuerda con el contenido del artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, en cuanto esa disposición, luego de establecer la sanción de nulidad del negocio jurídico solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos que le preceden, excluyó de esa drástica consecuencia aquellos eventos en los que se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, y en los incisos 4º del 1080 y 2º del 1081, casos en los cuales "no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo". Dicho con expresiones similares, la omisión de la manifestación del domicilio de los aludidos sujetos, como requisito del abierto, al estar consagrado en el artículo 1073, por ministerio del artículo 11 de la ley 95 de 1890 que subrogó el 1083 del Código Civil, es, por excepción, circunstancia sin alcance para invalidarlo, razón por la cual la justicia no puede despachar favorablemente la pretensión de nulidad afincada en la falta de ese presupuesto, mayormente cuando concurre la condición legalmente impuesta, es decir, la ausencia de duda relativa a la susodicha identidad.
Es palmario entonces que el juez de segundo grado no interpretó erróneamente el artículo 1083, y menos los cánones 1068 y 1070, pues si no los aplicó, desde luego que tampoco pudo quebrantarlos.
5. Por tanto, no prospera el cargo.
En éste acusan la sentencia de violar, indirectamente, los artículos 39 del decreto 960 de 1970, y 1055, 1068, 1072, 1074, 1075 y 1083, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, por falta de aplicación, y el inciso 2º de este último por aplicación indebida, a consecuencia de error evidente de hecho por la errada apreciación de la escritura pública 2123 de 11 de septiembre de 1991 y del testimonio de José Elías Montoya Rueda.
1. En orden a la demostración del error, expresan los acusadores que dentro de los requisitos esenciales de actos como el aquí cuestionado se encuentran los relativos a la firma del testador y a la lectura de sus disposiciones en un solo acto ante el fedatario y los testigos, aspectos estos dos sobre los que, a su juicio, se da la predicada infracción.
2. En lo tocante con el primero, empiezan por indicar que el encargado del protocolo instrumental debe dejar la constancia acerca de que el testador no supiere o no pudiere signar, con relación a lo cual, en la escritura en cuestión, después de verificado el tropiezo que en tal sentido expresó Roberto Merino, se agregó que por su dificultad para suscribirlo lo hacía a ruego el nombrado Montoya Rueda, procedimiento ese que los casacionistas critican porque, dicen, éste no estuvo durante todo el acto sino al final, como así lo depuso él en su declaración, anomalía que el juzgador no vio, como tampoco que en ese documento el tercero a ruego no mencionó su edad, domicilio ni huella dactilar, como lo exige el artículo 39 atrás citado.
Alegan los censores que ese deponente en su declaración expuso haber suscrito después que le leyeron algunas partes de la memoria testamentaria y de que todos, incluso los testigos, lo habían suscrito, situación que toman como base para aducir la provocación de una falsedad y advertir que José Elías fue un interviniente a ruego a posteriori del acto, vale decir, sin haber participado en el mismo, con el agravante de que él ese día -11 de septiembre de 1991- se hallaba en la casa de Merino Montoya haciendo reparaciones domésticas para él y la demandada Gloria Elena, lo que lo inhabilitaba para actuar, así fuera en forma rogada.
3. En relación con el segundo, exponen que “en la famosa lectura del testamento, no se dice, que haya sido escuchada por los testigos, ni ésta, ni su aceptación. Ya se vio, que el testigo a ruego tampoco estuvo presente”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Como se observa de la síntesis precedente, la crítica a la sentencia se edifica en dos puntuales aspectos, a través de los cuales los impugnadores arguyen el incumplimiento de ciertos requisitos tocantes con el testamento, que lo hacen nulo; por un lado, el relativo a la firma del interesado y, por otro, el inherente a la lectura de sus disposiciones testamentarias, por lo que la tarea de la Corte se circunscribirá a analizar cada uno de ellos, pues la naturaleza especialmente restringida del recurso extraordinario le impide ocuparse de temas no propuestos, en orden a lo cual empezará por el primero.
2. En lo atinente con la firma del testador, de entrada evidencia la Corporación que la arremetida es incompleta en la medida en que ella no abraza todos los soportes con base en los cuales el sentenciador resolvió que en tal aspecto el acto dispositivo que recoge el instrumento público 2123 de 11 de septiembre de 1991 se ajustó a las prescripciones legales, siendo que, como de vieja data lo tiene definido la jurisprudencia, por vía de la causal primera “…´no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan sólo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en ésta; de allí que haya predicado repetidamente que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura´ (sentencia de 27 de julio de 1999, exp.5189, no publicada oficialmente), criterio este que la Sala ha reiterado insistentemente, entre ellas, en reciente sentencia de 5 de noviembre de 2003 (exp.6988, no publicada oficialmente), donde indicó que ´si se aspira a impugnar con éxito un juicio jurisdiccional de instancia, no deben hacerse de lado los fundamentos del mismo, puesto que en este campo un cargo en casación no tendrá eficacia legal sino tan solo en la medida en que combata y desvirtúe directamente cada uno de tales argumentos´. …”(sentencia número 035 de 12 de abril de 2004, exp.#7077, no publicada aún oficialmente).
Ciertamente, en lo que tiene que ver con el signo de aprobación del disponedor, el tribunal fundamentalmente edificó tres argumentos: en el primero, al restarle mérito a la objeción planteada contra una de las pericias, concluyó en que como aquél plasmó su señal de asentimiento en el documento, la colaboración rogada resultó innecesaria, pues ella era indispensable únicamente en caso de que el testador no supiera o no pudiera firmar y no cuando de “dificultad para hacerlo” se tratara, como aquí ocurrió, agregando que la circunstancia de que el causante signara en una forma que no era la habitual “no revela que no estuviera sano de juicio, sino acabado físicamente por las dolencias que hacía meses lo venían aquejando”, a más que los mismos demandantes en la demanda y en algunas de las intervenciones de su apoderado sostuvieron que fue Merino Montoya quien “estampó un garabato o mamarracho” que como su rúbrica allí figura, lo que confirmaron el mismo José Elías Montoya Rueda en su testimonio, al explicar el porqué de su presencia y la razón por la que fue llamado a suscribir a ruego, y el declarante Jhon Jaime Sabala Osorio, quien depuso que aquél no intentó firmar sino que lo hizo, razón por la cual la falta de la huella dactilar de aquel testigo tampoco viciaba la carta testamentaria pues al ser innecesaria su intervención también lo era su huella, aparte de que ese requisito se exige para tener certeza de que fue el causante quien lo suscribió, de lo que aquí no hay duda; en el segundo, dijo que las irregularidades que se imputan no son suficientes para viciar esa última voluntad, pues la ley no exige que desde el principio se exprese que el testador tiene dificultad para escribir su signo de aprobación; y en el tercero, que no puede confundirse al testigo que actúa a ruego con los instrumentales a que se refieren los artículos 1070 y 1072 del Código Civil, de manera que no tenía ninguna incidencia el hecho de que ese sujeto al momento de intervenir estuviere en aquella residencia realizando las reparaciones locativas ni para quién lo hacía.
Los inconformes, por su parte, se limitaron a sostener que el guardador de instrumentos públicos debe dejar la constancia acerca de que el disponedor no supiere o no pudiere manifestar su señal de asentimiento, exigencia con relación a la cual escasamente critican el procedimiento usado en la recepción de la participación rogada, por el hecho, según ellos, de que ese tercero no estuvo durante todo el acto sino al final, situación que el fallador no apreció, dicen, como tampoco que él no colocó su edad, domicilio y huella dactilar en la escritura y que para cuando fue otorgada se hallaba en la casa de Roberto Merino haciendo reparaciones domésticas para éste y la demandada Gloria Elena, lo que lo inhabilitaba para actuar.
Efectuada la confrontación de esas razones en que se apoyó el juez de segundo grado con los argumentos acabados de señalar, se advierte, con suficiente nitidez, que aquellas en puridad de verdad no fueron atacadas, pues es claro que haciendo de lado esas particulares consideraciones del juzgador los recurrentes se dedicaron a presentar una acusación parcial, circunscrita escasamente al punto que se acaba de dejar registrado, lo que indica que por esa sola circunstancia, en cuanto atañe al aspecto que se comenta, la sentencia sigue enhiesta, toda vez que aquellos pilares que la sostienen no fueron tocados en casación, lo que le permite seguir gozando de la presunción de acierto que la patentiza.
3. Con todo, es claro que si fuera dable, con independencia del razonamiento anterior, examinar detalladamente el fondo de la censura en el tema que se viene comentando, no se llegaría a conclusión diferente, como pasa a verse.
Para empezar importa resaltar que la susodicha firma que aparece en el aludido testamento, constituye, sobre este particular, el cimiento del fallo, habida consideración que el sentenciador reconoció su autenticidad al pregonar que fue estampada por Merino Montoya, aserción que hoy no se remite a duda en la medida en que no fue acusada en casación, desde luego que sobre este aspecto el pronunciamiento conserva el sello de verdad con que viene precedido en la apreciación fáctica y probatoria que le sirvió de fundamento.
Ahora bien, la suficiencia de la rúbrica en un negocio jurídico como el que compromete este juicio o en cualquier otro acto público o privado, no depende, y jamás ha dependido, de la perfección de los rasgos caligráficos que resulten finalmente impresos en el documento, sino que su vigor probatorio tiene su génesis en la certeza de que el signo así resultante corresponda a un acto personal, del que, además, pueda atribuírsele la intención de ser expresión de su asentimiento frente al contenido del escrito. Así, la sola reducción permanente o temporal de la capacidad para plasmar los caracteres caligráficos usualmente utilizados para firmar deviene intrascendente si, a pesar de ello, no queda duda de que los finalmente materializados, aún realizados en condiciones de deficiencia o limitación física, emanan de aquel a quien se atribuyen, plasmados así con el propósito de que le sirvieran como su rúbrica, pues, como de vieja data lo ha señalado esta Corporación, en “materia de firma del testador en testamentos nuncupativos la doctrina de casación ha sido abundante y reiterada en el sentido de estimar tal requisito simplemente como demostración de la voluntad de testar, sin dar excesiva importancia a la perfección de los signos caligráficos y pensando más en la confianza que inspira la intervención del Notario”(G.J., t. LIX, pag.671).
Y es que, como lo enseña la Real Academia Española, la firma es, en la acepción que para el caso resulta pertinente, la imposición en un documento del “nombre y apellido, o título, acompañado o no de rúbrica”, es decir, del “conjunto de rasgos de figura determinada que como parte […] pone cada cual”, pudiendo suceder que se exprese “sin que vaya precedida” de aquellos datos de quien lo hace(Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera edición, tomos I y II, págs. 971 y 1816), por lo que al constituir ella el acto de estampación de los aludidos elementos, que se caracteriza por tratarse de rasgos que nacen de la mano de quien los impone, como expresión de su individualidad personal y manifestación de la voluntad de asumir las consecuencias de lo que con ello refrenda, para nada interesa, entonces, la forma como finalmente resulte plasmada, vale decir, si es o no legible, si su conformación sugiere una presentación agradable, si describe o no los nombres y apellidos de quien la realiza, si se ciñe a las reglas de la ortografía, y menos las condiciones particulares del ejecutor, entre ellas, si es letrado, pues basta con la certeza de que los signos impuestos fueron de su autoría.
Debe reiterar la Corporación, a este propósito, que “han sido muchos quienes han demostrado interés por darle fisonomía y precisar su concepto, destacándose sí como nota predominante que ella [la firma, agrega ahora], no puede ser sino la expresión escrita del nombre, con la cual una persona suele darle identidad a lo que es de su autoría; dicha representación gráfica puede estar integrada por muchos o pocos rasgos o signos, alfabéticos o no, y en el primero de estos dos casos para nada interesa que sean ilegibles, que tengan incorrecciones o errores de ortografía (…)”, pues lo que finalmente importa tomar en cuenta alrededor del punto es que ella, “así entendida, debe ser escrita de la propia mano de la persona, vale decir, que ha de ser manuscrita, cuestión que va inmersa en su misma definición, tal como lo ha puesto de presente la Corte al enfatizar que ´firma es el nombre y apellido que se pone de mano propia al final de un documento público o privado, sin que se exija que tal persona sepa leer, o sepa escribir…´”(G. J. t, CCXVI, pag.130).
Es esta una razón que explica el motivo por el cual el artículo 1075 citado ordena que se deje expresa constancia solamente de cara a la circunstancia de que el disponedor no supiere o no pudiere estampar el signo de aprobación, pero lo omite para los casos en que pueda ejecutarlo así sea imperfectamente o con caracteres caligráficos ilegibles o defectuosos, respecto de los que normalmente utiliza, evento este último que fue el que se presentó en aquel acto, de donde se sigue que la anotación de la “dificultad para firmar” que con relación al interesado se consignó en la mentada escritura pública no puede confundirse con el hecho de no saber o no poder producir la señal de asentir el acto, que son las situaciones previstas en la disposición que se comenta.
De esta manera, la circunstancia de que por el celo extremo en su perfección se haya recurrido innecesariamente a la firma de José Elías Montoya Rueda, es claro que no le confería a la memoria testamentaria más aptitud que la ya adquirida con la rúbrica de Merino Montoya, por lo que es dable sostener, como en efecto lo estimó el tribunal, que no existió vicio en su perfeccionamiento por este aspecto; desde luego que el exceso de formalidades en actos dispositivos como el de esta especie no constituye causal que propicie su anulación, pues ésta la genera es la falta de aquellas mínimas y no su abundancia; de ahí que solamente cuando el testador no estampa su firma, es cuando surge para el notario el deber de mencionar esa circunstancia en el cuerpo del documento, expresando la causa, requisito formal que no se requiere, itérase, cuando la señal de asentimiento que aparece allí impresa, aún con caracteres que reflejen poca conformidad con la conocida del causante, con certeza le corresponda, esto es, no haya duda que procede de su mano, porque, como lo ha dicho la Corte, “de lo que se trata es de que debe aparecer, del acto mismo del testamento, que el testador no se negó a firmarlo, pues en este caso no habría habido manifestación de su voluntad aprobatoria del testamento. Lo que debe aparecer en el testamento es que, si no está firmado por el testador, esa omisión tuvo como causa o su ignorancia o su imposibilidad física de firmar, porque de lo contrario, la renuencia a firmar, tendría que interpretarse como la expresión de la voluntad del testador de rechazar el testamento. Basta, pues, con que el notario certifique que el testador no firmó porque no podía o porque no podía materialmente firmar. Esta es la causa de que habla el artículo 1075”(G. J., t. LXXVIII, pag.357).
En este orden de ideas, es claro que la presencia de José Elías Montoya Rueda carece de relevancia para fundamentar cualquier causa de anulación, como quiera que la formalidad adicional que constituyó su llamamiento carecía de necesidad, devino inane, pues su actuación y el mecanismo de su convocatoria para nada inciden en la validez de esa última voluntad, siendo, por tanto, superflua la lectura del texto en su presencia, máxime cuando tal exigencia, conforme lo prevé el artículo 1072 ibídem, opera franca de cara a los testigos testamentarios, calidad en la que aquél ni fue llamado ni intervino, y por lo mismo, sobra por inútil la impresión de su huella dactilar, como también las menciones de la edad y su domicilio.
4. Por el otro aspecto de la acusación, esto es, el relacionado con la lectura de la memoria testamentaria, del mismo modo se advierte que el yerro fáctico que los censores le enrostran al ad-quem no se estructuró, según se verá a continuación.
Desde esta otra perspectiva ha de verse que a términos del artículo 1074 del Código Civil, “sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el notario, si lo hubiere, o, a falta de notario, por uno de los testigos designados por el testador a este efecto”, y que mientras “el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones”, de lo que es menester destacar que a pesar de ordenarse en esta misma norma su lectura en alta voz como requisito, en todo caso ese precepto legal no exige que de ese acontecer se deje expresa constancia en el escrito, pues lo que allí exige el legislador es que, en el caso del testamento abierto, “sea leído en alta voz por el Notario, cuando este concurre al acto; pero este artículo no prescribe que se deje constancia de tal formalidad en el testamento. De suerte que lo que constituye la nulidad es la omisión de la lectura en alta voz, pero no el haberse dejado de expresar en el testamento esa formalidad”(G. J., t. XXX, pag.165).
Como por este lado el cargo está enderezado a cuestionar la circunstancia de que en el cuerpo del acto escriturario no figura registrada la constancia que testimonie que la memoria testamentaria fue leída, o, para decirlo con las propias palabras de los inconformes, que “haya sido escuchada por los testigos, ni ésta, ni su aceptación”, y como es claro, según se dejó sentado, que esa omisión literal no es requisito legalmente impuesto, no puede pregonarse violación de las normas que sobre el particular invoca la acusación, menos cuando, ha de resaltarse, los recurrentes ciertamente no discuten el hecho de que ese requisito, esto es, el de leerse el testamento como manda la ley, se acató.
5. No prospera, pues, el cargo.
DECISIÓN:
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 3 de marzo de 1998, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso identificado en esta providencia.
Condénase a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso extraordinario. Tásense.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE